VIE架构正面临10年来最大变局,互联网行业游戏规则将改

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2015
01/28
17:34
雷建平
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国内存在已久的VIE架构正面临10年来最大变局。中国商务部正酝酿出台新的《外国投资法》规范VIE模式监管,一旦通过,阿里、 百度 等海外上市企业可能被认定为内资企业,这意...

国内存在已久的VIE架构正面临10年来最大变局。中国商务部正酝酿出台新的《外国投资法》规范VIE模式监管,一旦通过,阿里、 百度 等海外上市企业可能被认定为内资企业,这意味着 阿里巴巴 董事局主席马云再不必有当年 支付宝VIE事件 烦恼,而很多以VIE模式运作的公司在国内开展业务也会更顺畅。

不过,目前VIE企业可分成两类:一类由中国企业或者个人控制;另一类由外国企业或者个人控制。《外资投资法》的征求意见稿也封杀了后者通过VIE架构规避法律经营的空间。

同时根据征求意见稿规定:港澳同胞投资者和华侨在内地投资的,参照适用《外资投资法》。

上海大邦律师事务所合伙人游云庭对记者表示,某在线视频行业巨头的创始人是香港公民,在公司股份超40%,是典型实际控制人。除非获得该公司的在线视频领域也属外资禁入领域,创始人很有可能会被迫减持股份。

VIE架构的调整不仅影响的是VIE企业,还有大批投资机构,及酝酿投资的产业资本。多位业内人士向腾讯科技证实,内部正密切关注外资法规进展,静候细则出台以应对。

VIE架构或失去吸引力

所谓可变利益实体,即 VIE结构 ,也称为 协议控制 ,为企业所拥有实际或潜在经济来源,但企业对此利益实体无完全控制权,此利益实体系指合法经营的公司、企业或投资。

征求意见稿一方面规定,受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者;另一方面规定,外国投资者受中国投资者控制的,其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。

大成律师事务所律师吴家雄对记者分析咨询意见稿的精髓时表示:

1、如外国投资者最终为中方控股的,则该外国投资者可以被认定为中国投资者,可以继续通过VIE架构经营境内对外资有限制的业务;

2、如外国投资者并非中方控股,但中方通过董事会等方式可最终控制该外国投资者的,该外国投资者可被认定为中国投资者,可继续通过VIE架构经营境内对外资有限制业务;

3、如外国投资者最终为境外主体控制的,那么该外国投资者不能被认定为中国投资者,仅可以在许可外商投资的范围之内通过VIE架构从事境内业务。

吴家雄说,外国投资者原先通过VIE架构经营ICP业务(外资不得控股),在新法律下,该外国投资者须向中方让出控股权,方可继续经营。

这对于有人民币及美元基金暂时影响较小。但美元基金投资的公司拟境外上市就有影响。

如ICP业务外资不得持股超51%,意味着中方须持有51%以上,外方投资基金及公众投资者合计不得超过49%,就对中方减持有影响,减持后,如外方超51%,则违反法律规定。

这带来的直接影响是,这类型股票可能会被投资者抛弃。海外股票市场中游戏规则是,如果有人股权投票权比现有控股股东多,投票权多的人就可控制股东会和董事会,从而经营公司。

征求意见稿规定,如不是中国人或者中国企业控制这个公司,这家公司就不可经营中国政府禁止经营领域。如国外投资者控股这家公司,将导致公司无法经营,这将破坏企业生存环境。

部分企业生存环境可能面临恶化,首先,外资无法并购这些创业企业,其次,上市市场环境和投资者信任环境被破坏,使这些企业将无法很难利用VIE架构的优势吸引外国投资者。

欲推动企业转为内资架构

VIE架构并非是临时的存在, 新浪是第一个走通VIE架构这条路并成功在美国上市后,此后,VIE架构就成为中国蓬勃发展的互联网企业在海外上市的几乎唯一方式。

若非当初支付宝VIE风波,VIE架构也不能如此为人所知。VIE架构绕过了中国政府禁止外资进入的管制领域,也促进中国科技行业发展,但其仍长期处于灰色地带。

百度CEO李彦宏曾建议取消VIE架构的民营企业投资并购、资质发放等方面政策限制。其以国内投资并购领域为例,企业投资并购对象为年营业额4亿元人民币以上企业时,需按规定向商务部申请经营者集中审查,一旦涉及VIE问题均无法被正常受理。

李彦宏认为,以VIE结构在海外上市,已成民营企业获取融资重要途径。在投资并购审查、牌照发放等方面,取消对VIE结构企业的限制,给予完全的国民待遇。

对于敏感领域,相关部门应尝试对企业实际经营权和控制权均为中国自然人掌握的VIE企业开放,或采用 新人新办法、老人老办法 原则,逐步梳理不同类型VIE结构企业。

一定程度上,商务部遵循李彦宏提出的VIE结构实际控制人规则,其征求意见稿特别提到:

认定控制某一企业的标准,除具有股权、董事会股东会控制权外,也包括通过协议或信托方式对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。

第二十五条还明确,只要外国投资者直接或间接持有境内企业股份、股权、财产份额或其他权益、表决权,该境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域,国务院另有规定的除外。

征求意见稿将导致由境外个人、公司或其他组织控制的VIE架构企业将无法经营禁止实施目录中列明的领域,而中国境内个人、公司控制的VIE架构企业则可以继续经营。

分析人士指出,这一法则的好处是,给了百度、阿里这些VIE架构企业国民待遇,破除了很多不必要的壁垒,使得其可以更好的在国内开展业务,更好提供就业。

这一法规也可能误伤企业,如优酷,创始人古永锵( 微博 )是中国香港公民,在优酷上市时他的股份超过40%,是典型的实际控制人。在新的法规之下,优酷的模式会显得更不合规。

上海大邦律师事务所合伙人游云庭认为,若法规正式实施,中国互联网竞争的失败者也会少一条退路 卖给国外上市公司。易趣卖给 eBay ,卓越卖给美国 亚马逊 ,艺龙 卖给Expedia。

游云庭认为,这些难以计数的海外公司投资或并购很有潜力发展期中国VIE架构公司,其本身经营往往比国内企业更规范,员工福利待遇更好,商业模式更健康,本来他们有望成国内企业的标杆,若征求意见稿规定成法律,他们中大部分也将无法继续经营企业。

其理性判断是,中国政府向来务实,不会一下子就对现行制度做大颠覆性改动,征求意见稿规定在成法律之前将被很大程度进行修改,不会出现VIE架构企业马上被关闭的情况。很多国外投资者控制的VIE架构企业改为合资公司经营,追求在国内上市。

VIE结构调整会带来多大影响?暂时没人说得出,不过,包括北极光创投合伙人姜浩天、某以VIE架构在海外上市公司CFO均明确表示,已找律师咨询投资法影响,等待细则出台。

一位BAT企业的投资人士对腾讯科技表示,已密切注意到VIE架构管理的意见稿。 VIE已是很坏的情况,还能坏到哪里去,我们有人民币基金,也有美元基金,好的项目都可以投。

一位美元基金投资人则表示,其基金主要以跟投为主,不作为实际控制人,应该不会对投资有影响。其同时表示,调整VIE架构是个复杂庞大的工程,政策应该不会那么快落实。

THE END
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